司法过程中的性质读后感选录(4)

法律渊的第二种，就是在和制定法都沉默的时候，法官必须从普通法中寻找适合案的规则。第一步就是考察和比较先例。这个过程又可以分为两种，一种就是依照明显符合案的先例决定案，近似于按照制定法决定案的过程，不多加赘述。另一种就是没有决定性的先例时，法官必须为眼前的诉讼人制定法律。（同时也是在为其他人制定法律，因为一旦判决宣布，它就成了先例家族中的新成员，并且很可能会影响到之后的判决。）他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由，然后确定该原则将要运行和发展的路径和方向。
确定原则的边界和发展、增长的趋向，是能够沿着正确的道路前进的重中之重，同时也是本书的主要内容。在作者卡多佐眼中，一个原则的指导力量可以沿着类推的规则或哲学的方法，历史、传统的方法和社会学的方法四种路线起作用。
类推的规则或哲学的方法是沿着逻辑发展的道路起作用——在原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和逻辑的承继。法律观念的精髓就是高贵和公正的一致性，而先例又有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向，在追求形式与实质对称的道路上，这种逻辑的方法似乎是最占优势的方法。由归纳提出的一些真理构成一些前提，然后再进行新的演绎，通过不断重复将暂时性和探索性，变为新的永久性和确定性，最终成为基本的和公理性的，试用到更大范围内。（无用的、不公正的也会被剔除掉）这种类比的、逻辑的亦或是哲学的方法都是从一个规则、一个原则或一个先例中引申出一个结果，体现了法律的一贯性、确定性、计划和结构的统一性。但是，法律不总是完全合乎逻辑的（就像人并不总是理性的），而且有时一个案也可能同时适合多个逻辑，而逻辑结果又是相悖的。
这种逻辑的方法是分等级的，从强到弱一头是三段论，一头仅仅是类比，当推向逻辑的极端后就会产生另一个结论（里格斯诉帕尔默案）。这时就需要不断用正义考察和检验哲学并不断用哲学考察和检验正义，在逻辑之间选择出最好的作为哲学的方法。这是一个渐进的、探索的过程，是将一个个假说（案例）变为真理（典型的先例）的过程，也是这种逻辑道路上不可避免的过程。但更可能的情况，是这种倾向被另一种倾向抵消，比如被历史限度限定。