法律社会学读后感选录(22)

对于"法官立法",作者卡多佐明确表示，法官确实有权力（不是权利）忽视一个制定法或者越出先例和习惯为司法创新所设定的边界，但尽管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不得随意创新，不得随意漫游、追逐个人的美善理想，不得屈从于情感和未加规制的仁爱之心，应当用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从"社会生活中对秩序的基本要求"一旦滥用权力，也就违反了纪律，同样会受到处罚。其次，与自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权利都无足轻重。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例。法官是在一个狭小的选择范围内寻求社会正义，通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的"、新的内容使它们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，而且是由法官自己承担风险的立法，但也正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职务以最高的荣誉。
最后，法官制定的法律具有溯及既往的效力，或者并不涉及难题，或者涉及在没有完全公开的规则时不可避免的那些难题。法官所做的一切就是提出一条原则，并由此就提出了一个创造该原则的孤立且独立的意志，将之转化为一个新的实在，这个实在反过又自我发展，赋予这一原则以独立的生命，并在今后的实践中不断接受检验。
至于遵循先例，这应当成为一种规则，而不是一种例外。如果不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加。而且判例法中的规则和原则从也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在每一个新案中接受实验和检验。尽管不应当放弃遵循先例规则，这在某种程度上也应当放松这一规则。因为普通法也并不是稳固不变的，应当区分静态和流变的先例。如果时代的习俗已经发生改变，法官又为何要被捆在先辈的手里。法学的发展，就是将正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，不断创新。