法源权利秩序与自由读后感合计(26)

法学方法论读书笔记3
初读本书，就觉此书过于理性，过于晦涩的表达方式确实很容易让人产生想浅尝辄止的感觉。因此读此书并非是一件浏览识记，消极接受的轻松之事，而要“正襟危坐”，心平气和地用心阅读，才能厘清大师晦涩难懂的意思。
本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节，故虽本人理解能力有限，仍能读完这部分内容。在第三章的一开始，作者就提出了对“法律命令说”的批评。对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务，就是课予其不作为义务”的说法，作者提出了关于权利转让等几个例子，有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。将法条视为一种命令，使它天生就具有向他人要求特定行为的性质，但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。命令的目标在于服从，而在拉伦茨的法条规定说中，规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时，对自己学说的解释。
然而，读到这里，我想暂时撇开作者的观点，来妄谈一下自己的浅见。如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条，那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处，因为在这种情况下，法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具，此时的法律并无半点保护公民权利的意思。但在意识形态渐淡化，阶级观念渐减弱的当今，将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。现代强调的自由、民主等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。因此，我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在，尽管它对法学发展有贡献，但终将被历史大潮所抛弃。
在回归到“法条的理论”中来，在第二节说到了不完全法条的分类时，我着重关注了“作为指示参照的法定拟制”这一款。在刑法领域上，“法定拟制”与“注意规定”常易混淆与交织。文中所讲到的“法定拟制”乃是将明知不同者等同视之，而“注意规定”则是在刑法已作相关规定或以相关的已为刑法理论所认可的刑法基本原理支撑的前提下，提示司法人员注意，以免混淆与忽略的规定。从定义上看二者存在着不小的差别，法定拟制是将本来不同的事物视同于另一事物，而注意规定则是一种重复规定，是为了引起司法人员在判决过程中高度注意二设立的条款。